重复性供述排除规则中供述自愿性的判断标准

编者按：本篇文章以重复性供述排除规则中的供述自愿性条件为研究对象，总结了国内标准的当前实施困境，并在参考三国比较法的基础上提出了两个层面的完善对策，符合“小题大做”的优质特征，对本科生而言始属可贵。篇幅较长，引注已略。

作者简介

许思恬，中国政法大学2020级本科生。

摘要：我国在2017年确立了重复性供述排除规则，以自愿性作为重复性供述排除与否的界分，对自愿性的判断标准进行客观化，采用“原则加例外”模式，主要有刑讯逼供影响犯罪嫌疑人做出重复性供述的反向标准和主体更替加告知义务履行的正向标准。然而，这一标准存在涵盖范围过窄、未必能正确判断自愿性、可操作性不够、灵活性不足等问题。鉴于美国、德国及日本在自白任意性规则与重复性供述排除规则对自愿性判断标准做出相应规定，结合我国国情，可以从两个层面对我国的自愿性判断标准进行完善。一是从现有规则出发，提高主体更替标准判断重复性供述自愿性的准确度，通过同步录音录像和检察院行使监督权监督侦查机关，建立律师在场制度，明晰侦查机关讯问的独立性；二是跳出现有规则，修正对重复性供述自愿性的判断标准，明确履行告知义务时需要告知的具体内容，扩大对犯罪嫌疑人、被告人产生持续心理影响的行为范围，纳入更多例外情形并增加限制性兜底条款，以“个案分析”模式进行配套，出台指导性案例使之具体化。

关键词：重复性供述排除规则；自愿性；判断标准

目  次

一、重复性供述排除规则概述

（一）重复性供述的定义

（二）现有的重复性供述排除规则

二、重复性供述排除规则中的自愿性判断标准

（一）自愿性的内涵

（二）我国现行的具体判断标准

（三）上述具体判断标准的局限性

三、域外自愿性判断标准考察及借鉴

（一）美国

（二）日本

（三）德国

四、我国现行自愿性判断标准的完善方向

（一）提高主体更替判断自愿性的准确度

（二）在现行规则之外修正自愿性判断标准

五、余论

一、重复性供述排除规则概述

（一）重复性供述的定义

侦查讯问的基本要求决定了侦查人员在讯问当中将获得多份供述，且这些供述不可避免出现内容上的相同或相似。但这些重合的供述并非一概作为重复性排除规则针对的对象。具言之，重复性供述排除规则针对的对象是更为狭义的重复性供述，是指某次供述系刑讯逼供所得，与该供述内容相同或相近的后续供述。

一般非法供述的范围是“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。”重复性供述虽然也是非法供述，但其非法性的体现有所不同。其主要成因是侦查机关的主观原因，即侦查机关利用刑讯逼供等非法取证行为的持续影响力，以合法形式对非法口供进行备份，规避和架空非法证据排除规则。所以，重复性供述是较为特殊的非法供述，对它的获取通常采用合法手段，这决定对其定性不是从一般意义上的证据合法性切入，而是根据内容上具有不真实性的极大可能界定其内涵。因此，重复性供述的定义不能是与前一次刑讯逼供行为相孤立的，否则便不得不承认重复性供述不具有被排除的应然性。

由此可见，重复性供述的内在机理是刑讯逼供对犯罪嫌疑人、被告人造成持续心理影响，犯罪嫌疑人、被告人在这种心理影响的作用下非自愿做出于己不利的重复陈述，这一陈述的真实性因此十分可疑。进一步而言，否定重复性供述的证据效力根本在于确保犯罪嫌疑人和被告人的自愿性，从而保障他们的人权，维护程序正义。对自愿性的违背据此成为重复性供述予以排除的根本理由。但自愿性是犯罪嫌疑人、被告人的主观心态，只有尽可能客观化才能实现判断的可行性和公平性。于是，需要规定某些能够推定犯罪嫌疑人和被告人的重复性供述并非出于自愿的情形，这些情形就体现在具体的重复性供述排除规则中。

（二）现有的重复性供述排除规则

对于重复性供述的排除理由，按阶段可分为虚伪排除说、自由意志说及违法排除说等不同学说，受这些学说影响，对重复性供述的排除又出现了不排除说、绝对排除说、裁量排除说、原则加例外说四种模式。我国现行有关重复性供述排除的规定在2017年出台《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）的第五条中，采用的是“原则加例外”模式。

1.一般原则

“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人做出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而做出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。”这一原则性规则限定了所排除的重复性供述范围，即该供述与刑讯逼供行为具有因果关系，比一般非法证据排除的范围更狭窄。这主要是因为获取重复性供述的方法是合法的，本身并不是典型的非法证据，只有在先前的非法取供行为性质恶劣、危害严重，产生持续性影响效力，才会影响到后来重复供述的可靠性。将取证手段合法的重复性供述排除，是为了保障供述的自愿性以确保证据的真实性，根本上仍着眼于通过确实充分的证据正确认定定罪量刑，从而真正地惩罚犯罪，保障人权，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

2.例外情形

考虑司法实际需要，重复性供述一概予以排除，不利于实现惩罚犯罪与保障人权的平衡。首先，案件审理有时间限制，这其中包括取证时间，全部排除容易降低审理案件效率；其次，获取供述需要公权力机关工作人员耗费时间精力，全部排除会降低其工作积极性；再者，现今许多相关部门都有结案率的考核要求，全部排除可能导致相关人员为达成考核指标倾向于不排除重复性供述，这样一来，真正出于非自愿所做出的重复性供述难以被排除，结果适得其反；最后，绝对排除重复性供述，会打消犯罪嫌疑人、被告人主动供述的积极性，影响认罪认罚从宽制度的适用。

因此，上述规定对两种情形下所获得的重复性供述不予排除。一种是主体更替，针对的是侦查阶段更换侦查人员进行讯问的情况，另一种则是阶段变更，即案件进入到审查阶段或审判期间再次讯问。两种情形下，侦查人员、检察人员和审判人员都需要向犯罪嫌疑人、被告人告知诉讼权利和认罪后果。与这一告知义务相关的是“飞语难收”理论（cat out of the bag theory）：“在被告第二次自白前，警察虽曾为权利告知，但前一个自白已影响被告心理上保持缄默的意愿。因为一般人都会觉得先前都已经承认了，再维持缄默已无意义，往往会继续做出有罪供述。”

综上可以得出，受刑讯逼供所作的重复性供述被推定为不具有自愿性，原则上予以排除，但如果有相反情况证明重复性供述的做出是出于自愿的，则例外地不予以排除。这一规则对相反情况作出了严格限定，即只有两种例外情形，意味着非自愿的主观状态一旦推定便难以推翻。可以说，推翻自愿性的难度较大契合了该规则保障供述自愿性的目的。而且，从原则排除与例外不排除的适用条件来看，保障供述的自愿性不仅是该规则确立的重要目的，也是决定是否排除重复性供述的判断依据。这使得在形式上作为判断依据的重复性供述排除规则核心落点变为供述自愿性的判断标准。

二、重复性供述排除规则中的自愿性判断标准

（一）自愿性的内涵

自愿性的内涵在自白任意性规则中有着明确界定，该规则要求基于自由意志的自白才能作为定案根据。可见，自愿性的实质在于体现做出自白主体的自由意志。所谓自由意志，是指人们在自己推理的基础上，在不完全受各种限制的支配的基础上，对各种事物进行选择以及在特定情况中从事活动的力量或能力。具体到重复性供述排除规则中的自愿性，即是犯罪嫌疑人、被告人受到讯问时做出重复性供述基于清醒的意识和判断，并未受到心理上或物理上的强制。值得注意的是，随着《监察法》出台，职务犯罪追诉流程中的监察机关也被赋予了对非法证据的审查排除义务。所以，自愿性内涵中的时间范围还应当包括职务犯罪案件中对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪调查阶段。

（二）我国现行的具体判断标准

基于自愿性内涵，可进一步推导出对自愿性进行判断的关键就在于对犯罪嫌疑人、被告人在特定时点的自由意志的判定。然而，自由意志具有主观性，法官作为独立于犯罪嫌疑人、被告人的个体，无从得知犯罪嫌疑人、被告人内心所想，因此需要借助客观标准，形成心证，从而得以做出判断。具体到重复性供述排除规则，对自愿性判断的客观标准可分为反向标准和正向标准。

1.反向标准

反向标准即为排除重复性供述的一般情形，说明何种情况下应做出供述主体非自愿的推定。该标准主要由三个要素构成，一是先前供述在刑讯逼供下做出，二是后一次做出的供述是重复性供述，三是该重复性供述是受先前刑讯逼供行为的影响而做出的。在此，笔者认为这三个要素可以再行简化为两个方面，一方面是先前供述以刑讯逼供这一特定非法取证手段获得，另一方面是后一供述与刑讯逼供存在因果关系，而所作供述是重复性供述则率先表明了因果关系存在的可能性。

首先，应当明确何为刑讯逼供。现行法规并未对刑讯逼供进行明确定义，但一般观点认为刑讯逼供是指使用肉刑或变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。如果根据这三种方式从结果层面对刑讯逼供进行认定，应当是造成犯罪嫌疑人、被告人肉体上或精神上的痛苦，且达到一般人难以忍受的程度。

其次，还需要认定后一供述与刑讯逼供存在因果关系。这里的因果关系并不等于刑法中的因果关系。前者强调的是重复性供述的做出受到刑讯逼供的影响，换言之，只要有刑讯逼供的“污染”，就认定因果关系的存在；后者强调的是客观行为并不异常地引起客观结果的发生，且是在引起客观结果发生中作用力最大的因素，这其中存在诸多因素作用力大小的比较问题，而非只要结果发生的过程中有客观行为的影响便可认定为因果关系。相比之下，前者的因果关系认定更加严格，也契合了更加有效保障在公权力机关面前相对弱势的犯罪嫌疑人、被告人权利的要求。

2.正向标准

正向标准即为排除重复性供述的例外情形。在例外情形下，先前的违法取供行为与重复性供述之间的因果关系，因为其他因素的介入而中断，使得重复性供述的自愿性得到了保证。不同于一般情形需要同时满足三个要素，例外情形满足其一即可，要么变更讯问主体，要么完成阶段转换。

就主体变更情形而言，更换讯问主体削弱了非法取证对犯罪嫌疑人、被告人的心理影响，防止其在刑讯逼供的心理影响下供述。从讯问主体角度来看，该讯问主体受到之前供述作为非法证据排除的威慑，二次讯问的行为将趋向规范。如此，讯问主体更换削弱先前行为对犯罪嫌疑人、被告人的影响，更换后讯问主体的取证方式合法的可能性提高，得以确定自愿性。

就阶段转换情形而言，案件已经移送至检察院或法院，本质上是更为彻底的主体变更。因为这一情形不止于侦查机关内部的讯问主体更换，而是直接变更机关，前后的讯问主体并不处于同一个工作系统内，不仅能解除个体给被讯问的犯罪嫌疑人、被告人带来的心理强制，也由于各机关之间的独立性直接排除代表侦查机关的刑讯逼供行为给犯罪嫌疑人、被告人的自愿性造成的干扰。

不过，尽管将正向标准分为两种情形，它们都属于“主体更替说”的范畴。更替后的主体都应履行告知义务，将诉讼权利和认罪的法律后果告知犯罪嫌疑人、被告人，以鼓励犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述，从而提高通过正向标准认定自愿性的准确率。若不履行告知义务，则不能判定例外情形的存在。

综上，我国现行重复性排除规则中自愿性的判断标准具有两大特点，一是判断标准以形式标准为主，同时给予法官判断刑讯逼供是否造成影响的自由裁量权；二是考虑到保障人权的需要与个案情形的复杂性，判断标准中以反向标准为原则，正向标准为例外。结合我国现行重复性供述排除规则，自愿性的判断标准具体为：犯罪嫌疑人、被告人做出重复性供述可以作为对其不具有自愿性的怀疑，如果重复性供述与刑讯逼供之间存在因果关系，则其一般不具有自愿性，但如果在讯问过程中发生主体更替，且相关主体履行了告知义务，可以肯定犯罪嫌疑人、被告人的自愿性。

（三）上述具体判断标准的局限性

不可否认的是，该规则看到了对重复性供述的自愿性进行判断的必要性，并明确了判断标准，完善我国自愿性判断的相关规则。但这一标准是否能准确判断犯罪嫌疑人、被告人的自愿性，仍有待商榷。

1.履行告知义务本身难以佐证自愿性

不论是何种例外情形，更换的主体都需要履行告知义务，告知的内容是诉讼权利和认罪后果，与前次供述的告知内容并无太大差别。在更换主体并告知犯罪嫌疑人、被告人可行使权利且特定情形可从宽，两者叠加或许能促使犯罪嫌疑人、被告人自愿供述，但未告知前一供述已被排除易使犯罪嫌疑人、被告人误认为自己再行供述也改变不了前一供述被改变的事实，先前非法行为仍有余威。而且，规则对告知的诉讼权利内容也不明确，如果按照一般的诉讼权利，主要是委托辩护律师、阅读侦查讯问笔录、使用本民族的语言文字、拒绝回答与本案无关的问题、申请法律援助、申请回避、申请变更强制措施等。这些权利的告知于消除犯罪嫌疑人、被告人心理影响难有特殊作用。总的来说，履行告知义务只能增加对犯罪嫌疑人、被告人自愿性的激发因素，不能从根源上消除阻碍自愿性的心理影响，而心理影响才是判断自愿性的根本标准。目前来看，履行告知义务并不能认定自愿性的存在。

2.仅凭主体更替能否肯定自愿性存疑

假设告知义务得到履行，主体更替标准也未必能证明自愿性。就两种例外情形，分别论证如下：

第一种例外情形在侦查机关中更换讯问主体，虽然更换前后的主体是独立个体，讯问方式会有所不同，但他们处于同一机关，讯问行为都是代表侦查机关所为。同一侦查机关的任何讯问主体给予犯罪嫌疑人、被告人的心理影响并非停留于单个主体行为，而是相当于从侦查机关的整体层面对犯罪嫌疑人、被告人形成心理强制。由于讯问主体对侦查机关的隶属性，所以简单地更换讯问主体恐怕难以消除代表机关整体的刑讯逼供行为带来的心理恐惧，借此认定犯罪嫌疑人、被告人做出供述的自愿性不足为信。而且，如此规定过于机械，极易造成“一经更换不排除”的局面，更降低这一认定标准的准确性。

由此来看，阶段变更似乎是有效的，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”法院、检察院都是独立机关，其中的司法工作人员也代表各自机关的行为，摆脱了侦查机关行为对犯罪嫌疑人、被告人的影响。然而，现在我国的公检法机关之间配合有余，制约不足，极易给犯罪嫌疑人、被告人造成三者“一体”的印象。基于此，侦查机关刑讯逼供行为的影响很可能延伸到检察院和法院受理案件的阶段，犯罪嫌疑人、被告人非自愿做出重复性供述的可能性较大，难以据此肯定其自愿性。所以，这一标准受刑事司法实际情况的限制，能发挥的判断作用也较为有限。

3.否定标准的情形涵盖范围过窄

《规定》排除的重复性供述并无使犯罪嫌疑人遭受精神痛苦的情况，缩小了适用的范围。所以，现行的否定标准仅包含刑讯逼供这一特定情境，且根据前文对刑讯逼供的定义，涵盖的范围甚至窄于一般的刑讯逼供，因为刑讯逼供包括使犯罪嫌疑人、被告人遭受精神痛苦的情况。结合相关规则来看，此处的刑讯逼供情形并不能扩大解释为包括威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法，这使得否定自愿性的标准变得狭隘，导致的后果是，犯罪嫌疑人、被告人在其他非法方法影响下非自愿地做出重复性供述，却因未落入法定情形中未否定其自愿性，自愿性判断结果发生错误。这样的标准放大了刑讯逼供造成心理强制的可能性与其他非法方法造成心理强制的可能性之间的差距，忽略了与刑讯逼供具有相当性的情形，又通过封闭式列举缩小了法官对相当性的自由裁量空间，变相降低了自愿性反向标准的门槛。

4.可能落入流于形式的境地

退一步而言，即便现行的自愿性认定标准在大多数情况下对自愿性的判断与实际情况一致，该标准在实施过程中也存在问题。首先，侦查机关往往有众多亟待侦破的案件，破案的追求使得刑讯逼供等行为难以根除，而侦查机关基本不会因为讯问过程中的问题主动承认有非法取证情形存在并更换侦查人员，在实践中这样的规定很有可能沦为走过场。其次，我国的司法现状是，在侦查权、检察权和审判权的相互关系上，侦查权往往占据主导地位，就司法实践而言，起诉和审判都在很大程度上依赖侦查的结果。法院、检察院很可能直接采纳侦查机关获得的证据，将犯罪嫌疑人、被告人所作重复性供述当作认罪认罚的证据，不考虑是否实际存在先前刑讯逼供行为的影响，而不再进行讯问。

5.适用灵活性不足

虽然我国规定了“原则加例外”模式对自愿性进行认定，然而现行的重复性供述排除规则仅规定两种例外，缺少兜底条款，且能否定自愿性的只有刑讯逼供手段，减少对规则的解释余地，难以在纷繁复杂的个案情形中对自愿性准确判断，从规则形式上看，较为僵化。

三、域外自愿性判断标准考察及借鉴

（一）美国

美国法律中主要通过程序法上的“不得强迫自证其罪”和证据法上的“自白任意性规则”保障犯罪嫌疑人、被告人所作供述的真实性，其中“自白任意性规则”正是认定自愿性的重要标准。美国联邦最高法院对自白任意性的判断经常使用“压垮意志”的标准(the “overborne will” standard) ，并为这一经验标准创造了一个规范性、技术性的标准，即米兰达规则或米兰达推定，而由于现实案件的复杂性，它本身也从规范性标准演变成为法院逐案判断的经验性标准。可见，无论自愿性的认定标准如何客观化，都由于其天然地具有主观性质使得具体个案中的判断发生变化。所以，美国法律对自愿性的认定采取的是较为开放的标准，与我国的“原则加例外”模式有共通之处，不同则在于美国法律并未对自愿性认定标准中的例外作出具体规定，更多依靠法官在个案中的甄别。但我国并非判例法国家，在个案中形成的例外很难直接作为法律标准对自愿性做出判断。所以更为可行的应当是在我国现行重复性供述排除规则的自愿性标准规定中增加兜底条款，为法官在个案裁量中提供必要依据。

就米兰达规则这一客观标准来看，其内容主要是逮捕之前的必要警示，包括：（1）保持沉默的权利；（2）被告任何所说的话都会和将会用于反对他自己的解释；（3）获得律师协助的权利, 该律师在讯问期间将会在场；（4）如果被告无力承担律师费用, 将会为其免费任命一位律师的解释；（5）如果嫌疑人愿意放弃他的权利, 他仍可以在诉讼过程中随时坚持保持沉默和律师协助的权利, 此时讯问必须停止。可见，这一客观标准的核心在于沉默权和获得律师协助权，通过对相关权利是否赋予这一事实的查清，完成对自愿性的判定。

将这两个标准分别代入我国现行的重复性供述排除规则自愿性判断标准中来看，获得律师协助权更有借鉴意义。既然犯罪嫌疑人、被告人已经做出供述，以沉默权赋予与否判定自愿性显然不具效果。而且，我国法律中规定犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务，缺乏沉默权的法律基础。不过，获得律师协助权可以作为判定自愿性的标准。我国刑事诉讼法中允许犯罪嫌疑人、被告人委托律师，并为符合条件者提供法律援助，而律师可以对公检法机关的讯问行为进行监督，并给犯罪嫌疑人、被告人提供心理支持，是影响自愿性的重要因素。再者，根据法律，每个犯罪嫌疑人、被告人都依法享有诉讼权利，所以获得律师协助权是可以类型化并上升为具体法律规定的情形。

（二）日本

在日本的自白法则视域中，自白缺乏或者丧失任意性亦与不正当、不合法的取证行为密切相关。由此可见，日本对自愿性进行消极认定，即规定何种情形下应判定自愿性为缺失状态，我国规定与之类似，严禁威胁、引诱、欺骗、变相肉刑等多种非法取证行为，只是针对重复性供述的排除，不正当、不合法的取证行为被限缩为刑讯逼供。

相比于我国规定，日本的排除规则形式明显更为灵活：其一，采用以相对排除为主、绝对排除为辅的自白排除基准，允许法官对自白任意性是否值得怀疑自由判断，不限于法律规定；其二，建立以判例为主体的非法自白排除规则体系，在个案中对自白任意性的判断标准进行完善。当然，我国重复性排除规则中的“原则加例外”模式降低了自愿性认定的难度，符合我国司法实践需要，为使该模式能适用于更多自愿性认定情形，借鉴日本以判例为主体的方式，通过颁布更多自愿性判断标准的相关指导性案例，未尝不是可取之道。

（三）德国

德国联邦法院特别将重复供述问题和权利告知义务联系在一起，如果在第二次讯问前履行了加重告知义务，即告知被告人第一次供述已被排除，则重复供述不予排除；若没有告知，则由法官依据个案情形进行综合判断。与前两个国家规定不同的是，德国法律通过规定加重告知义务，明确告知内容，降低先前供述被告人所受影响，有利于保障被告人自愿供述。所以，加重告知义务作为自愿性认定标准是较为可靠的。我国虽然也在例外情形中规定告知义务，但区别于德国规定了初次告知义务和加重告知义务，只是笼统的诉讼权利和认罪后果告知，实质作用少有。对此，我国可以对现行重复性供述排除规则告知义务的内容进一步明确为告知犯罪嫌疑人、被告人重复性供述已被排除，使履行告知义务作为自愿性判断标准更站得住脚。

四、我国现行自愿性判断标准的完善方向

现行重复性排除规则的自愿性判断标准已经明确，鉴于修法的成本高于实施现有标准的成本，完善方向最开始是提高判断标准的准确性，而后补充现有的判断标准。具体而言，先要从例外情形入手，使主体更替尽可能消除先前行为对犯罪嫌疑人、被告人的心理影响，再从立法层面完善判断标准，使其能适用于更多重复性供述排除的案件。

（一）提高主体更替判断自愿性的准确度

主流观点将因果关系是否被中断作为判断后续自白效力的关键。所以，主体更替要在大多数情况下能判定自愿性的根本在于能较为彻底地切断刑讯逼供与重复性供述的因果关系。自愿性是犯罪嫌疑人、被告人的主观心理，切断因果关系就此演变为能使其产生变更后主体不会再对其实施刑讯逼供，其不必再次遭遇精神或肉体上的痛苦。要让他们产生这样的内心确信，就要加强对后一讯问行为的监督和威慑，使更换后的主体不敢或不愿实施违法讯问行为，以及确保不同阶段讯问行为的影响是彼此独立的。

1.通过同步录音录像制度进行监督

同步录音录像具有权力规范与证据鉴真两重功能。因此，同步录音录像不仅能监督讯问主体采用合法手段取证以确保自愿性，还能证明犯罪嫌疑人、被告人做出重复性供述当时的真实性，真实性比自愿性的判断更为严格，因此相当于也证明了自愿性。

然而，实践中，侦查机关往往以各种理由违反讯问全程同步录音录像的规定，要么是录音录像不连续，要么是有声音无图像或者有图像无声音，要么是没有做到全程同步。前三类问题是录音录像本身的层面，最后一类问题是制作录音录像过程的层面。对于录音录像本身，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》要求侦查机关对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。从技术上认定录音录像是否符合要求较为容易，只要音画均有且同步，经鉴定未经剪辑即可。但“全程同步”存在一定漏洞，一些“非正式讯问”难以被纳入，且可能对犯罪嫌疑人、被告人重复性供述的自愿性产生影响。考虑到重复性供述的特殊性，犯罪嫌疑人、被告人再次做出供述之前很可能不需要再经过押送等流程，“非正式讯问”存在的空间并不一定如初始供述中宽泛，主要在于对非羁押状态的犯罪嫌疑人的“非正式讯问”进行规范。

2.检察院切实行使监督权

“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”检察院对侦查机关进行监督，可以减少违法取证行为再次发生的概率，同时对代表侦查机关的讯问行为形成制约，在心理上消除先前行为对犯罪嫌疑人、被告人的影响，使主体更换能真正实现犯罪嫌疑人、被告人的自愿性。为此，检察院的侦查监督人员应当参与侦查人员的讯问工作，并对重复性供述进行核对，保证其真实性。另外，由于前次讯问中一般也有侦查监督人员介入，在二次讯问时应一并更换侦查监督人员，如果讯问主体更换而监督主体不换，非但不能发挥监督机制消除心理影响的作用，还可能造成对犯罪嫌疑人、被告人的心理影响持续。

3.引入讯问时律师在场制度

早在2012年，我国刑事诉讼法中就增加了律师持三证会见、会见不被监听等保障辩护权利的规定，给予了辩护律师更大的辩护空间和权利行使的自由度，有引入讯问时律师在场制度的法律基础。相较于其他辩护人，律师法律专业知识丰富，受职业伦理规范的规制，干扰讯问正常进行的风险较小，且律师与犯罪嫌疑人、被告人处于同一立场，无形中消弭了刑讯逼供带来的心理影响。但是，律师在场的前提应当是不得影响讯问的正常进行，起到的主要是心理安抚和外部监督作用。基于此，结合域外制度和我国国情，律师在场制度宜采取的模式接近于“消极监督模式”，即允许律师在讯问前告知嫌疑人正当诉讼权利，于讯问时在场, 并在讯问人员采取违法手段的时候及时制止，通过记录讯问过程、查验讯问笔录、向讯问人员提问等方式进行事中和事后监督。

4.明晰侦查阶段讯问行为的独立性

独立性包括侦查机关内部各次讯问的独立以及各阶段不同机关讯问的独立。一旦犯罪嫌疑人、被告人能感受到讯问是独立的，其做出供述就相对不容易受先前刑讯逼供的影响，根据主体更替标准，尤其是阶段转换标准判断自愿性便更有说服力。

就侦查机关内部而言，应当维护侦查讯问的独立性，减少来自外界的干扰，从而保证侦查人员以客观理性的态度依法对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问，减轻犯罪嫌疑人、被告人此前所受心理影响。

就不同机关之间的关系而言，应加强公检法机关之间的相互制约，使它们彼此之间真正独立，避免检察院和法院对先前供述产生“先入为主”的观念，再次讯问犯罪嫌疑人、被告人时出现诱导性发问等情况，使其形成侦查机关已经影响检察院、法院的观念，产生不信任感，影响这一例外情形对自愿性的判断。

（二）在现行规则之外修正自愿性判断标准

1.明确例外情形中告知义务的内容

现有例外情形中告知义务的内容较为模糊，应当进一步明确为告知犯罪嫌疑人、被告人先前供述已被排除及排除原因是非法取证行为，原有告知诉讼权利和认罪后果的内容不变。如此一来，既能有别于一般的告知义务，作为介入因素“稀释”非法取证行为与后一供述的因果关系，又能配合鼓励犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述的认罪认罚从宽制度，兼顾保障自愿性和及时有效处理案件的追求。

2.产生持续心理影响的行为不限于刑讯逼供

现行规则仅排除受刑讯逼供影响的重复性供述，然而，不应因第二次取证行为的合法性而对刑讯逼供之外其他非法取证行为所造成痛苦的持续性予以宽宥，否则会造成刑讯逼供与其他非法取证行为严重程度的不正确比较，与一般的非法证据排除规则发生矛盾。因此，现行标准改为“采用刑讯逼供等非法方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述”或许更为妥当，背后的标准则是痛苦程度，即给犯罪嫌疑人、被告人肉体上或精神上的痛苦，达到一般人难以忍受的程度。痛苦程度的标准较为明确，同时保证法官对排除范围的自由裁量权，有利于防范变相刑讯逼供被认定为不是受影响的重复性供述，与立法初衷背道而驰的状况发生。

3.纳入更多例外情形并增加限制性兜底条款

在排除重复性供述时，必然需要考虑取证工作所耗费的巨大成本和案件处理效率的要求，这也是我国规定“原则加例外”的要旨所在。所以在排除范围扩张，增大重复性供述排除可能的同时，可增加认定自愿性的正向标准，即提高例外情形的适用可能。实现这一目标大致有两种方式：一种方式是纳入更多例外情形。实务中已经出现了多种例外因素，如犯罪嫌疑人进入看守所前的健康检查表、讯问机关的情况说明或者要求讯问人员出庭作证等。在判定标准中适当增加例外情形，不限于主体更替，是符合实际的做法。但法律由于稳定必然产生滞后，不可能预测实务中所有可能发生的类似例外。对此，增加兜底条款，进一步给予法官自由裁量权显然才是长久之计。为防止法官滥用兜底条款，影响对自愿性的正确判断，这一兜底条款应当归纳例外情形的共性，限制法官的判断。实际上，排除重复性供述的前提应当是被讯问人受到了前述刑讯逼供行为的直接影响，或者所获取的重复性供述受到侦查人员刑讯逼供行为的直接“污染”。再结合已扩大的排除范围，该限制性兜底条款内容可规定为：“结合具体案件情况，依法能够证明重复性供述不是受该非法取证行为影响而作出的情形。”

4.在例外情形中建立“个案分析”模式

这一模式要求法官结合个案情形，综合考虑《规定》第五条中的六个因素以及两次讯问的间隔时间、第一次供述的全面性等其他因素，来决定是否排除重复供述。可以看出，这一模式有利于与限制性兜底条款形成配套。如果说限制性兜底条款赋予了法官自由裁量权，这一模式则是指导法官在判断自愿性时如何行使自由裁量权，二者结合，使得自愿性判断标准具备灵活性而不失明确性，不再局限于《规定》第五条的标准。但笔者不认为“个案分析”模式可以取代“原则加例外”模式，原因是纯粹的“个案分析”赋予的自由裁量权过于宽泛，易导致判断不统一，影响司法公正，外加削弱判断标准的可操作性。与其说是“个案分析”模式，不如说只是在例外情形中进行“个案分析”，解决现有例外规定过于僵化，无法应对多变的司法实践情况的问题。

5.出台相关的指导性案例

在自愿性判断中，没有一条经验法则可以一劳永逸，包括美国的“米兰达规则”也在实践中发展出多个例外，成为与“米兰达规则”叠加判断自愿性的判例。我国的自愿性判断标准同样属于经验法则，只能作为最基础的判断标准，亟待在实践中进一步发展自身。指导性案例正是对法律实践问题的积极回应，是我国法律规则常变常新的重要原因，于自愿性判断标准的发展亦是如此。自《规定》确立自愿性判断标准已过去五年之久，各地的侦查机关、检察院和法院运用这一标准判断自愿性时有争议发生，如刑讯逼供以外的非法方法造成的影响是否排除、如何认定前行为对犯罪嫌疑人、被告人产生的心理影响尚未消除，等等。最高院可适时出台与自愿性判断标准相关的指导性案例，这一举措比起直接修订规则更为便捷和现实。虽然目前指导性案例的效力尚未明确，但相关规则规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这至少证明指导性案例可以为判断自愿性提供参照，且是对“个案分析”模式的具体化，增强该模式的可行性。

五、余论

《规定》出台前，就有诸多学者探讨了确立重复性供述排除规则的必要性和具体方案，《规定》则明确界定了重复性供述排除规则的自愿性判断标准，这一标准建立在完成刑事诉讼法任务的基础之上，符合我国国情，并创新性地实施“原则加例外”的判断模式。尽管由于规则本身和司法实践客观情况的局限，该标准还有待完善，但其积极意义应当首先被肯定，无论如何修改，都不得推翻其所要确保的诉讼价值。然而，这不等于对自愿性的判断是从始而终仰赖于该标准就能形成的。相反，为了适应多变的情况，有必要从原有理论和借鉴国外制度上寻求可取之处，关注实践中所面临的困境。要使对自愿性的判断臻于完善，需要改变的不只是该标准本身，根本上是推进我国刑事司法改革的进程，如从“侦查中心主义”转向“审判中心主义”，正确定位侦查机关、检察院和法院在我国刑事诉讼体制中的地位。如果把我国刑事司法改革比作一张网，自愿性判断标准完善可以被看作是其中的一个结点。正因如此，它不是一蹴而就之事，而要久久为功，与其他举措一起，共同推进我国刑事诉讼制度的进步。

本文责编 ✎ 稻壳豚

青苗法鸣文末征稿启事

“青苗法鸣”微信公众号聚焦社会热点讨论与法学学术交流，为了给大家提供更好的分享-交流-争鸣平台，激励更多的青年学人思考和写作。诚请大家惠赐优稿！

一、长期征稿

稿酬等详情信息请见：全新稿酬规则，等你赐稿！赐稿邮箱：[e-mail]。

二、建议选题如下：

1.法学院校、学科发展历史及未来

2.法学人才培养模式的反思与提升

3.论文写作与案例分析方法

4.学术研究兴趣探索与养成

5.考博经验及读博感悟

6.地方社会治理实例与法治发展

7.民商法学（含婚姻家庭法）基础性问题与前沿热点研究

8.侵犯人身权利类、妨害社会管理秩序类犯罪的基础性问题及前沿热点研究

9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究

10.个人信息保护领域法治问题

11.教义学与社科法学研究方法

12.企业合规与法治化营商环境建设

13.司法改革举措、成效的实证类研究

14.社会普遍关注的热点问题

优质笔记&专业咨询

点击青苗法鸣小程序

法鸣科技 ，  ，  ，

青苗法鸣小程序

小程序

法鸣科技 ，  ，  ，

青苗法鸣小程序

小程序

法鸣科技 ， ， ，

青苗法鸣小程序

小程序

推荐阅读

联系我们

长期收稿邮箱：[e-mail]

社群交流请添加公共微信：

公共微信1：qmfmggwx  

公共微信2：qmfmggwx2

付费咨询与讲座请添加小助手微信：qfxzsggwx

商务合作请添加微信：Fuermodian